標題: 觀點投書：南海仲裁魔術師 [打印本頁] 作者: jack 時間: 2018-6-11 14:26 標題: 觀點投書：南海仲裁魔術師
觀點投書電聲元件：南海全台法律仲裁魔酒店打工術師
高明永和當舖的魔術總由兩要素組成：第一帶有欺騙性，第二帶有娛樂性。有越高度欺騙與障眼手法，則娛樂性越高。而娛樂性越高的意思，就是被騙的人會感到越舒爽。通常變魔術的過程，從平凡無奇、慢慢地詭異、懸疑、驚悚，結果卻是驚喜又刺激，甚至帶點幽默感，直叫你看完一個後，還想再看下一個，過癮呀！
本以為魔術這檔事，要不在電影電視裡，要不在晚會轟趴裡才能看到。沒想到，在當前熱門的南海仲裁案中，也充滿了這種魔術特有的欺騙性與娛樂性。看得過癮極了，被騙也甘願。覺得真是生對了時代。我們大家都生對了時代。
南海仲裁案至少有「三加一」個議題，具有這種魔術效果。前三個層面涉及國際法，最後一個層面影響到中國的戰略目標什麼時候能達成。
首先，國際海洋法中的海洋法公約不只有一個。1958年就生出4個海洋法公約，我國還是締約國。其他只要跟海洋環境或海事安全相關的條約，都可以被歸類為海洋法公約。目前大家耳熟能詳的是1982年的聯合國海洋法公約。這都叫條約法。
其次，國際法有一個關鍵的法律概念，稱為習慣國際法。習慣國際法由兩個單元組成：一個是你要相信某個規範是法律。另一個，則是你實際去遵守此規範的行為。簡言之，一個是主觀意念(通常用一個拉丁文opinio juris或更長一點的opinio juris sive necessitatis代表)，另一是客觀的國家行為(state practice)。
這個習慣國際法的概念，或這兩個要素，從盤古開天有國際法這行以來，就有吵不完的論點。但是，若沒本事在習慣國際法上吵上幾句，那魔術便很難玩下去。當前聯合國國際法委員會(International Law Commission)便有一系列關於此概念的討論。
再者，當各國在強調「條約必須遵守」（pacta sunt servanda，又是個拉丁文）這個國際法原則時，我們必須認識到，即使這個條約法的精髓，也是習慣國際法。而此習慣國際法，來自一般法律原則的潛移默化。
具體地說，條約必須遵守這個國際法，先是個國際習慣，後來在1969年的維也納條約法公約第26條，才變成正式的條約法。所以它是條約法，但也是習慣國際法。它先是習慣國際法，後來才被編纂成條約法。
如果你已經開始昏頭，搞不懂這有什麼差別。請別在意也不要那麼認真。我到英國留學後，第一句聽到英國同學消遣老師的話，叫做when professors cannot convince you, they confuse you.
究竟條約法與習慣國際法有什麼差別？在南海仲裁案可能有什麼作用？
一言以蔽之，當前大多數1982年海洋法公約的重要條文，都已經透過各國際法院或相關法庭的判決，確定為習慣國際法。因此只要能遵守習慣國際法，那假裝沒看到條約法也無妨。條約法是法，習慣國際法也是法。
譬如，曾經在台灣吵翻天的軍艦或公務船能否在領海豁免的爭議，國際海洋法法庭在ARA Liberated case中，就已經確認這是個一般國際法(general international law)，沒什麼好吵的。連爭端雙方的阿根廷和迦納，都同意這沒什麼好吵的。軍艦連到他國內水都是管轄豁免。只是若涉及電聲元件國際責任的問題，則另有法再論。
又譬如，海洋法公約涉及島嶼地位的第121條，在2012年尼加拉瓜告哥倫比亞，關於海域劃界的國際法院判決中，就已經確定這條文是習慣國際法。至於怎麼解釋與適用，那是法院與爭端個案的問題。
意思是說，海洋法公約中，很多條約條文的意義，若沒有合併其他國際法規則解釋；或者對不熟悉、沒能力追蹤習慣國際法的人而言，看不出條約條文的意義或不知如何適用，純屬天經地義，沒什麼好丟臉，但也沒什麼好拿來說嘴。
而誰最喜歡去追蹤紀錄哪個條文，哪個判例，確定了哪個海洋法規範已經變成習慣國際法？猜到了吧？就是美國人。
若大家近日都和中國一樣，消遣、責備美國還未成為82年海洋法公約的締約國，不該說三道四。你就一定能理解，為什麼美國人那麼愛追蹤哪些條文已經成為習慣國際法。尤其具有軍方背景的國際法學者，又特愛做這事。
給個名字，美國國務院前法律顧問J. Ashley Roach在兩年前，根據各種判例，就統整了目前已經被視為習慣國際法的海洋法規則。
中國近日似乎有意，或者語帶威脅地要退出82年的海洋法公約。要退就退出吧，沒什麼稀奇或了不起的。
任何國際法院或法庭在裁判一個條約法上的爭議，只會考量條約條文的意義與適用。若說法院先考量裁判某個事情、解釋某個條文時，可能惹得爭端方因而退出條約，因此而不處理，那是倒果為因。
我們希望美國或不參加的國家加入海洋法公約，有很多理由。其中一個，就是希望能加入這個海洋法公約的爭端解決機制。中國至今在面對南海仲裁案，左看又看上看下看，都沒有意願受到這個他已經參與的條約法爭端機制拘束，那實際上就跟美國一樣了。
既然一樣滿口仁義道德，滿肚子男盜女娼，反正也已經佔不到什麼道德制高點，不如退出，省的讓人笑話。毀了自家外交部名望這不稀奇，一整個國際法圈子甘願自毀聲譽，才真稀奇。
中國不斷強調仲裁庭擴權。這個擴權的意思，是說法庭擴張解釋海洋法公約的爭端解決條文，將不該適用的主權問題也適用進去。
仲裁庭擴權與否，倒可以先試問，若菲律賓告中國這個南海仲裁庭是擴權，那下個若換越南告中國，然後第二個南海仲裁庭的判決又擴權。你還能說那叫擴權嗎？罵得了一個，罵得了第二個或第三個嗎？拜託誰快去鼓勵越南也告中國好不好？
若然如此，那第一個擴權會變成先例。第二個，就不叫擴權了。一切會變成法律的新解釋與適用新案例。
舉個例，歐洲人權公約(European Convention on Human Rights)，在1978年的Tyrer v. United Kingdom案後，該公約就被歐洲人權法院視為活著的條約(living instrument)，相對於將條約條文視為是死的固定的，一旦成形條文，意涵就不會變動的概念。而這種條約解釋方法，在條約法中，被稱為動態解釋(dynamic interpretation)，或演進解釋(evolutionary interpretation)。
進一步說，該案的爭端不是本文重點，而是歐洲人權法院明確地表示，該怎麼解釋這個條約和相關條文，必須要根據現有的實際情況。(原文是：The Court must also re全台法律call that the Convention is a living instrument which, as the Commission rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions.) 也就是說，法院為了要讓條約目的適應到當前所面臨的新挑戰，需要對於條約條文做出擴張性的解釋，不然無法保障人權。在該案之後，就有一系列這樣擴張解釋的案例。但已經不會有人認為這叫擴權，而是理所當然的符合實際國際社會演進的需要。
這裡會引發一個理論性、抽象的國際法問題。就是，人權問題是不是主權問題？你怎麼定義什麼問題是主權問題，什麼又不是？你說南海仲裁庭擴權，那是你說了算，還是南海仲裁庭說了算？
任何法律都不是在真空的狀態下發展，沒有法律是靜止不變動的。海洋法公約從1982年起，已經有三十幾年的歷史，很多條文的解釋與適用，也必須要合乎時代的需要。當中還包括科技的更新、國際爭端的性質，或者國際問題的複雜性而應有所演進
這個問題的根本，關乎中國一直掛在嘴巴上講的國際法治(international rule of law)。而國際法治的根本信念，叫做：這不是你哪國、哪個單位、哪個學者說了算。各國在看到判決後，都可以有許多解讀，學者可以有各種不同、意見相反的論調，但是一個國際法問題要獲得權威性的解答，就是要靠國際法院與相關法庭。
法院若不能是法律意見的權威性、最終裁判與仲裁者，那請問要法院幹什麼？這不是審理薄熙來、谷開來，也不是審理周永康、王立軍或令計劃。若只要結果不合己意就通通不算數，那不如跟我玩剪刀石頭布。
這個問題大概是最容易回答的。尤其喜歡從國際政治角度詆毀國際法作用的人，得出的答案和研究國際法的人，沒什麼不一樣。即：國際法院或法庭的判決，沒有機制能被執行。
但當法院判決出來後，不被執行就是違法。要問的問題是，這種持續不間斷的違法，是常態或變態？
更進一步問，違法又怎樣？當你相信強權、實力就是公理時，我研究國際法，我也想知道，中國在判決還未出來前，就說判決沒有效力，是一張廢紙。判決出來後，肯定會一直違反國際法，那麼，到底會怎樣？
這個魔術，必須和最後一個問題合併解釋，才能有比較完整的答案。
不過在此，可以先給個引子，這是所有念國際法的人，都耳熟能詳的一句名言，由哥倫比亞大學的已故教授Louis Henkin所發表：”almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the time.”
眾多國際戰略家表示，中國崛起的戰略目標，是要主導西太平洋和歐亞大陸上的東亞：此間最有名氣，說中國為遂行此戰略目標，因此不會和平崛起的學者論調，出自芝加哥大學的John Mearsheimer。而強調中國會使用超軍事手段、不需也不會經過戰爭便可將美國擠出去西太平洋，「不戰而主東亞」，是林中斌教授酒店打工。
不論是否要經過戰爭，我們就假設這個戰略目標是存在，清晰可操作的。假設中國遲早要將因為違反國際法攻打伊拉克，而逐步衰退的美國影響力趕出東亞，擠出西太平洋。
試問，若從幾年前，中國就不要一直硬要強調雙邊透過談判，解決和菲律賓的主權紛爭（雙邊條約的談判，對大國強國特別有利是常識，當人沒常識才一直強調雙邊談判有利解決主權問題），菲律賓會因此想訴訟、爭個公道嗎？喜歡政治解讀美國背後操盤的請自便，不打擾。
然而，我們若知道菲律賓律師團中各個律師的專業背景，尤其是首席律師Paul Reichler當年是怎麼對抗他的母國美國，在他所代表的尼加拉瓜告美國案過程中的政治壓迫。且他後來還收養了一個尼加拉瓜的小孩，代表尼加拉瓜打了一系列訴訟。或者另一律師，英國University College London的教授Philippe Sands，寫過兩本大罵美國人不遵守國際法的書。若稍微有這點背景知識，你不會相信美國在菲律賓最初提起這個訴訟時，能有多大影響推波助瀾。推算起來，這個訴訟的提起，應該是律師團在評估後，認為有很大的勝算。而一旦提起訴訟，訴訟本身它就必定活出自己的一片天。
然後，即便菲律賓單方提起訴訟，中國若按耐住脾氣與性子，拿出本事，就上仲裁庭辯護。組成一流的國際法團隊，要找洋人幫忙也好，不找洋人幫忙也好，至少都是個可以讓中國外交部、國際法專家練習國際訴訟的好機會。之後，雙方在法庭交手，陳述各種論點，包括可以測試時際法(intertemporal law)這個概念可不可行，證據充不充分。
最後，若在判決出來前，中國便表示，不論仲裁結果如何，不論判決怎麼指示，都會妥善遵守。國際爭端終於獲得解決。
我好奇，要是事情是以這種方式發展，也許會損失幾個爛石頭和一些專屬經濟海域，但是中國會不會快一點掌握東亞？快一點將美國逐漸衰弱的影響力擠出西太平洋？快一點變成亞洲共主？快一點讓全世界知道，美國人說一套做一套，只有我中國言行一致，說到做到？
就一個研讀國際法的人而言，中國一系列的槓上南海仲裁庭的行為，不會讓其掌握東亞或將美國擠出西太平洋的速度快一點。慢上多久很難講，這就好比追問，要是當年沒有大躍進、沒有文化大革命，中國可以快多少年發展現代經濟，人民可以快多少年，早點過好生活、吃口好飯？
也許往後中國的新領導，後生晚輩，還可以再次追上此戰略目標的進度。但可以預見，在習近平的時代，若真有這個戰略目標，則是鐵定達不成了。什麼沒看到，勞民傷財我們可是看得很清楚。而且還沒有任何要認賠認輸的跡象。就算這一切都是美國人的計，何苦中計？
回到開頭說的，魔術的本質在於有一定的欺騙性與娛樂性。將南海仲裁庭的判決視為一張廢紙，欺騙性昭然若見。娛樂性則在於，當下想要借此展示中國軍力而與美國對著幹，連軍事外行的國際法學生如我，都知道是癡人說夢。若然擦槍走火，凱旋歸來不會有，生靈塗炭倒可預期。一國之君的高下，據此可見。
總之，就南海仲裁案的前因後果而言，電影「出神入化」的那句台詞值得玩味：”The closer you look, the less you see.”
＊作者為愛丁堡大學國際法博士候選人
